Encuentro Feminista del Paraguay 2013. Foto: Luis Vera

Constitucionalidad de la despenalización del aborto: Elementos para un debate necesario

Mirta Moragas Mereles[i] // Mirta Moragas17-05-2015

Introducción

La Comisión Nacional para el estudio de la Reforma del Sistema Penal (en adelante, la Comisión de Reforma), está estudiando posibles modificaciones al artículo 109 del Código Penal que tipifica el aborto (ley 3440/08). A partir de esto, la Comisión de Reforma ha solicitado una serie de opiniones a instituciones públicas y privadas. Entre estas respuestas, se encuentran la de la Universidad Nacional de Asunción (UNA) y la de la Universidad del Norte[ii]. Por su parte, el diputado Eber Ovelar ha manifestado que no se puede estudiar legislativamente la despenalización del aborto “por una clara obstaculización constitucional”[iii]. Resulta preocupante que dos universidades y una persona que se supone conocedora del derecho, formulen afirmaciones que no tienen – desde nuestro punto de vista– sustento jurídico.

El objetivo de este documento es aportar elementos para analizar las implicancias jurídicas de la expresión “en general, desde la concepción”, que está plasmada en el artículo 4 de la Constitución. Para ello recurriremos a las fuentes del debate generado durante la Convención Nacional Constituyente, así como al debate social y la interpretación que de la misma formulación se ha hecho dentro del sistema interamericano de protección de derechos humanos.

  1. El debate en la Asamblea Nacional Constituyente

El artículo 4 de la Constitución, establece: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción. (…)”.

Recurriendo al diario de sesiones de la Constituyente, se puede ver que al agregar la cláusula “en general”, se adoptó la fórmula de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), que el Estado paraguayo había ratificado por ley 1/89.

Se observó, en una de las resalvas efectuadas, que este texto está bastante parecido al texto del Pacto de San José de Costa Rica, el cual Paraguay suscribió también. Pero allí se agrega la frase en general. De modo que ese término en general fue omitido aquí, pero en su oportunidad se recordó que podría estar incluido, porque si estamos suscriptos ya a un convenio que establece un principio más general, sería bastante poco práctico que la Constitución, que tiene un rango jerárquico superior, restrinja todavía más la amplitud del principio (intervención del Ciudadano Convencional Gustavo Laterza, Diario de Sesiones de la Comisión Redactora, nº 7, 9 de marzo de 1992).

En el primer punto, coincido plenamente de asimilar en el marco de la Constitución Nacional la fórmula del Artículo 4° del Pacto de San José de Costa Rica, porque es una fórmula inteligente que realmente va a permitir que los extremos, que todos sabemos pueden suceder en la convivencia humana, pueden ser reglamentados sabiamente por la ley, sin perder el principio que muy bien enunció el Prof. Luis Alfonso Resck; creo que es la fórmula más inteligente, por algo han coincidido los mejores juristas, posiblemente de América, en esa fórmula en el Artículo 4° del Pacto de San José.

Porque sería muy peligroso, realmente, asimilar en nuestro marco constitucional la fórmula, disculpe que lo vuelva a mencionar al Prof. Resck, porque evitaría que una sabia legislación pueda tener en cuenta situaciones médicas, clínicas e incluso situaciones del caso penal, que realmente tenemos nosotros que abrir las puertas en un marco constitucional. Creo que es la decisión más sabia y más prudente, ese texto y me adhiero personalmente, o sea, sugeriría al Dr. Celso Castillo que se modifique el primer párrafo del artículo propuesto con la fórmula: en general, desde la concepción.   Porque realmente va a ser la solución más sabia e inteligente. (Intervención del Ciudadano Convencional Bernardino Cano Radil, Diario de Sesiones de la Comisión Redactora, nº 7, 9 de marzo de 1992).

Por otra parte, algunas argumentaciones manifestaban la necesidad de abrir el debate social en torno al tema y considerar, especialmente, situaciones concretas de la realidad

(…) Creo que todos estamos a favor de la defensa de la vida, porque es el primer derecho fundamental sin el cual no pueden existir ningún otro derecho; eso es claro y categórico. Ahora, tenemos que legislar también de acuerdo, y si en algo hemos padecido en este país la hipocresía, y sobre todo el hacer constituciones semánticas, constituciones que implican no adecuarnos a la realidad, no adecuar la ley a la realidad, sino hacer un disfraz de Constitución, que en este mismo momento tal vez se esté violando; y nosotros felices y contentos redactando lo que nunca va a conseguir su objetivo; evitando mis convicciones personales sobre el derecho a la vida desde el momento de la concepción o no. Mi criterio, desde el punto de vista técnico, es una disposición discriminatoria, principalmente en contra de la mujer; es una disposición discriminatoria porque la única que puede resolver en ese instante y normalmente en situaciones muy diversas es la mujer;(…) Además, hay un estudio serio sobre los abortos clandestinos que involucra a una alta tasa de mortalidad, y además con prohibir y con evitar la posibilidad de una legislación adecuada que sea producto de un moderado debate en el Poder Legislativo a través de la ley, creo que se puede llegar a conciliar las posiciones extremas en los abortistas y los antiabortistas sin excepción alguna. Sabemos que no hay ningún derecho absoluto, y sabemos que la verdad no está en los extremos (…) entonces me adscribo a [la inclusión de la fórmula “en general”], y principalmente por dos razones (sic): 1) Por sincerarnos nosotros mismos en la sociedad paraguaya; 2) Por hacer una legislación conforme con la realidad; 3) y sin que implique orden de importancia alguna, es una ley que perjudica y discrimina injustamente a la mujer. (Intervención del Ciudadano Convencional Eusebio Ramón Ayala, Diario de Sesiones de la Comisión Redactora, sesión nº 7, 9 de marzo de 1992).

(…) Pero hay casos en que no podemos abrogarnos nosotros el derecho de legislar sobre casos de conciencia de las demás personas. Hay cosas que quedan libradas exclusivamente, y debe ser así, a la conciencia individual que ninguna Ley puede imponer una forma de pensar en su fuero interior a los demás humanos.

(…) ¿Podemos nosotros por ley obligar a la conciencia de esa persona que se permita desarrollar en su interior el fruto de una violencia que si no puede superar, que muchas veces pueden hacerlo otras personas pero no la totalidad y nosotros debemos legislar para la totalidad? La va a frustrar para toda la vida, porque va a sentir en su interior el producto de la violencia en la que cual fue sometida, y esa criatura que nace en esas condiciones va a ser un factor negativo desequilibrante de la sociedad. (…) Administremos, señores, la realidad de lo que pasa en nuestro país. ¿Por qué mueren tantas personas? Se dice en la campaña “oime ña fulana memby hyguypa”, un aborto mal practicado con tijeras y otras cosas. Son realidades que pasan. ¿Por qué no creamos centros asistenciales que regulen eso y que se maneje con criterio científico? Esas son realidades que pasan en nuestro pueblo y que debemos saber administrar y no escapar a esa realidad refugiándonos en nuestros sentimientos. (…) Yo soy católico apostólico romano y profeso esa religión porque voy a misa, señores, pero exijo de mi Iglesia Católica que se adecue a los tiempos y que evolucione con los tiempos. No puede ella estancarse y desoír los reclamos de una realidad que pasa. (Ciudadano Convencional Francisco Eduardo Rodríguez. Diario de Sesiones, Sesión plenaria, nº 10, 23 de abril de 1992).

[Nosotros somos Convencionales Constituyentes que, considero, debemos legislar con una absoluta imparcialidad más allá de nuestras creencias o convicciones religiosas, porque lo estamos haciendo es tan igual para aquellos creyentes como para los no creyentes. Y es muy cierto quizás que nuestra civilización y nuestra cultura estén impregnadas profundamente por la civilización cristiana, pero aun así existen muchos paraguayos que a lo mejor no profesan y no concuerdan con esa creencia. Entonces mi primer punto en el sentido de no estar de acuerdo con la supresión de la frase “en general” es desde el momento en que nosotros no podemos en beneficio de los unos legislar en detrimento, en desmedro de los otros. Y así como existan tantos católicos, es muy probable que existan también muchos no católicos a quienes también por igual se les va a aplicar esta Constitución (Ciudadano Convencional Benjamín Maciel Passotti. Diario de Sesiones, Sesión plenaria, nº 10, 23 de abril de 1992).

Finalmente, en la sesión plenaria nº 11, del 24 de abril de 1992, se adoptó la redacción actual por 101 votos a favor y 81 votos en contra.

  1. El debate social en torno al artículo 4

La adopción de la expresión “en general”, abrió un gran debate social y mediático sobre sus implicancias. El debate se polarizó y todas las partes manifestaron sus posiciones y sus argumentos. Lo que se señala aquí es que, tanto defensores como opositores de esta formulación, coincidían en que la mencionada expresión justamente abría el debate legislativo sobre la despenalización del aborto, contrariamente a lo que señalan las universidades y el diputado.

La Conferencia Episcopal Paraguay (CEP), junto con otras iglesias y la Universidad Católica de Asunción (UCA), iniciaron una fuerte campaña para solicitar la reconsideración del texto aprobado con el fin de eliminar la expresión “en general”. La UCA llegó a enviar cartas a convencionales que también eran docentes para “sugerirles” que debían renunciar a sus cargos por haber votado por la inclusión de esta expresión.

Este texto, como reconocen sus defensores, abre la posibilidad de la legalización del aborto, por lo menos en algunos casos[iv].

Posteriormente, fue publicada una carta abierta titulada “Carta de los obispos del Paraguay al Pueblo”, que señalaba:

Pensamos, teniendo presente la discusión que se realizó en la Asamblea Nacional Constituyente, que el artículo 4, tal como fuera aprobado, abre la puerta a futuras leyes que podrían atentar contra el fundamental derecho a la vida de toda persona humana[v].

Obviamente, cuando hablan de las leyes, se refieren a la posibilidad de despenalizar el aborto.

Quienes estaban en contra de la redacción adoptada coincidían en que esta expresión abría la posibilidad de un futuro debate legislativo sobre el tema

Cuando se dice que se defenderá la vida “en general”, el término da lugar a que pueda haber excepciones. O sea, que el aborto puede llegar a ser permitido (Dra. Julia Rivarola)[vi].

Pero ahora nos sorprendimos que la Comisión Redactora haya puesto el término “en general”, dando lugar a que pueda haber excepciones. De esta manera, se puede implementar la ley del aborto, la eutanasia. (Dra. Stella Ortiz de Zarza)[vii].

En primer término quedó muy claro que al consagrar la ya famosa frase “en general”, jurídicamente hablando, significa que podrá haber una excepción al derecho a la vida, que desde la concepción deben tener todos los seres humanos. Los que opinan lo contrario son sencilla y llanamente unos incautos e ingenuos, para pensar lo mejor (Arsenio Ocampos)[viii].

La redacción deja un atajo para una eventual positivación jurídica (Nicanor Duarte Frutos, Subsecretario de Culto)[ix].

Consideramos que el mismo posibilita que en el futuro el aborto sea legalizado (Coordinadora de Iglesias Cristianas)[x].

Los constituyentes han dado su aprobación a un artículo que, aunque manifiesta el propósito de consagrar el derecho a la vida, lo hace con una ambigüedad a todas luces deliberada, para permitir en el futuro una legislación favorable al aborto (Conferencia Episcopal del Paraguay)[xi].

En este sentido, queda claro que todas las partes coincidían que la redacción adoptada no es un obstáculo para un debate legislativo sobre la despenalización del aborto, contrariamente a lo que se ha señalado recientemente.

  1. Interpretaciones de la cláusula “en general” en el sistema interamericano de derechos humanos

Tal como se ha señalado precedentemente, la redacción del artículo 4 adopta la misma cláusula que la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

Baby boy vs. Estados Unidos (1981)

Uno de los primeros antecedentes de interpretación del derecho a la vida en la CADH ocurrió en el año 1981, en el caso conocido como “Baby boy vs. Estados Unidos”[xii]. En este caso, la organización Catholics for Christian Political Action interpuso una petición ante la CIDH por el procesamiento de un médico que había practicado un aborto a una chica de 17 años. En primera instancia, el médico había sido condenado por homicidio no premeditado y posteriormente absuelto, en grado de apelación.

Los peticionantes afirmaron que hubo una violación del artículo 4, interpretando que el derecho a la vida inicia en el momento de la concepción. La CIDH concluyó que esta interpretación era incorrecta

A la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que la interpretación que adjudican los peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la Convención Americana es incorrecta. La adición de la frase “en general, desde el momento de la concepción” no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula “en general, desde el momento de la concepción” son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta “desde el momento de la concepción”, que aparece repetida muchas veces en el documento de los peticionarios (Resolución nº 23/81, párrafo 30).

Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica (2012).

Este caso se relaciona con los efectos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica el 15 de marzo de 2000, mediante la cual se prohibió la fecundación in vitro (FIV), por considerarse que se violaba el derecho a la vida, que se consideró un derecho absoluto, dando a los óvulos fecundados el status de persona. Es así que uno de los temas abordados por la Corte IDH ha sido la interpretación del artículo 4.1 de la CADH. Sobre el particular

La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han  llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser  entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención  Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles,  la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene  lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la  cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la  Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la  protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es  absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no  constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la  procedencia de excepciones a la regla general[xiii].

En síntesis, el órgano de interpretación de la CADH, sobre el artículo 4, cuyo texto es idéntico al artículo 4 de la CN, ha concluido que la protección del derecho a la vida no es absoluta y permite la introducción de excepciones, como podría ser la despenalización del aborto bajo ciertos supuestos.

Concluyendo

Repasando los antecedentes de debate constitucional, del debate social de la época y de diversas interpretaciones a la expresión “en general”, se puede concluir que se encuentra abierta la posibilidad constitucional para que en Paraguay se debata una legislación menos restrictiva para la interrupción voluntaria del embarazo.

Ante los diversos casos que la realidad presenta y las altas tasas de muerte de mujeres por causas del embarazo, parto y puerperio, el debate sobre la despenalización no sólo es constitucionalmente posible, sino que es necesario. No hacerlo significa seguir exponiendo a la muerte a miles de niñas, adolescentes y mujeres paraguayas.


[i] Abogada. Activista feminista y de derechos humanos. La autora agradece la colaboración del Centro de Documentación y Estudios para la elaboración de este documento. En particular, agradece la colaboración de Ofelia Martínez en la búsqueda de archivos de prensa.

[ii] “Universidades alegan inconstitucionalidad del aborto y la eutanasia”. Diario Última Hora, 5 de abril de 2015 [disponible en línea] http://m.ultimahora.com/universidades-alegan-inconstitucionalidad-aborto-y-eutanasia-n885373.html [consultado el 15 de abril de 2015].

[iii] Diputado Eber Ovelar: “El Ministerio de la Mujer fue la que ya tomó postura por la despenalización del aborto”. Revista Zeta, 4 de abril de 2015 [disponible en línea] http://revistazeta.com.py/articulos/leer/158-diputado-eber-ovelar—el-ministerio-de-la-mujer-fue-la-que-ya-tomo-postura-por-la-despenalizacion-del-aborto.html [consultado el 15 de abril de 2015].

[iv] Carta de la UNA a docentes , firmado por el Pbro. Dr. Juan Oscar Usher, Rector de la UCA, 13 de mayo de 1992.

[v] “Carta de los obispos del Paraguay al Pueblo” Diario Hoy, 27 de mayo de 1992.

[vi] “Aborto es incoherente, según el punto de vista médico”. Diario ABC Color, 22 de marzo de 1992, página 37.

[vii] “Aspiran a defensa de la vida desde la concepción”. Diario ABC Color, 29 de marzo de 1992, página 36.

[viii] “En general el aborto, o el aborto en general”. Diario Hoy, 2 de mayo de 1992. Página 4.

[ix] “La constitución no apuesta por la vida”. Diario Hoy, 2 de mayo de 1992. Página 25.

[x] “Quieren revisión de la norma”. Diario Noticias, Suplemento Especial, 9 de mayo de 1992. Página 4.

[xi] “CEP afirma que hay vía libre al aborto”. Diario Noticias, 10 de mayo de 1992. Página 4.

[xii] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Resolución nº 23/81, caso nº 2141 [disponible en línea] https://www.cidh.oas.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm [consultado el 10 de mayo de 2015].

[xiii] Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 264.


Fuente: Constitucionalidad de la despenalización del aborto: Elementos para un debate necesario