Encuentro Feminista del Paraguay 2013. Foto: Luis Vera

Penalización del Aborto: El nuevo tipo penal a partir de la modificación del año 2008

Abog. Mirta Moragas Mereles // A partir de la modificación del Código Penal (CP), realizada en virtud de la ley 3440/08, que entró en vigencia en julio del 2009, el aborto continúa penalizado, pero se han introducido cambios que plantean interesantes reflexiones. Lo que trataremos aquí es de explicar en términos sencillos cómo se configura el nuevo tipo penal de aborto y realizaremos una breve reflexión sobre la función real de la penalización del aborto en la sociedad.

Nuevo artículo 109 del Código Penal

La nueva redacción del tipo penal de aborto que se encuentra en el artículo 109 deroga los artículos 349 al 353 del código penal de 1914.

Vale recordar aquí que en la reforma penal llevada a cabo en el año 1997 el único tipo penal que no fue modificado fue el de aborto.

La nueva redacción introduce el término “feto”, que no aparecía en la redacción anterior, es más clara en cuanto a la redacción para identificar el tipo base (1), agravantes y atenuantes y elimina la alusión al “interés de salvar el honor” como causal de atenuación de la pena.

Esta causal había sido muy cuestionada por organizaciones feministas y ciertamente constituye un avance su eliminación de la actual redacción.

La definición de Feto

El artículo 14 numeral 18 del CP define al feto como: “embrión del ser humano hasta el momento del parto”.

Si recurrimos al Diccionario Enciclopédico Espasa nos dice que el feto es “Embrión de los animales vivíparos, desde que toman la forma de la especie a la que pertenecen hasta el momento de nacer. En la especie humana se habla de feto a partir del tercer mes de la gestación”.

Por otra parte, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio define al feto como “producto de la concepción, después del tercer mes de embarazo y antes del parto”.

Luego, si buscamos embrión encontramos: “Ser vivo en las primeras etapas de su desarrollo, desde la fecundación hasta que el organismo adquiere las características morfológicas de la especie” y “En la especie humana, producto de la concepción hasta fines del tercer mes del embarazo” (Real Academia Española).

Así, vemos que no hay congruencia entre la definición legal y otras definiciones, pues luego del tercer mes ya no sería embrión y sólo desde allí empezaría a ser feto.

Esta definición, además de ser muy forzada y poco científica, fue adoptada justamente para evitar que hubiera duda en que en todo momento de gestación el producto debe ser considerado como feto.

Pero esta definición puede traer problemas y hasta ser peligrosa. Al ser considerado el embrión como feto y siendo aborto el acto de “matar a un feto”, y llevado este razonamiento al extremo sería aborto el hecho de desechar óvulos fecundados in vitro cuando no sean utilizados. Este razonamiento que puede parecer absurdo, podría abrir la puerta para reacciones fundamentalistas que intenten prohibir las pastillas anticonceptivas de emergencia y otros métodos anticonceptivos.

Tipo base del delito (2) de Aborto

El tipo base define que la conducta punible es “matar a un feto” que está castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años y que la tentativa en este caso también es punible (3).

El aborto es un delito doloso, es decir, debe “saber y querer” que con su acción podrá causar la muerte del feto, conforme lo dispone el artículo 17 inc. 1° del CP(4). Es decir, el CP castiga solamente el aborto doloso.
Tipo Agravado

La pena puede ser aumentada hasta ocho años en los siguientes casos:

a) Obrar sin consentimiento de la embarazada: Esto exige que la mujer desconozca o no consienta la interrupción del embarazo.

b) Acción agravada por resultados adicionales: “…cuando el autor…Con su intervención causara el peligro serio de que la embarazada muera o sufra una lesión grave”. Este agravante se configura por el solo hecho de colocar a la embaraza, haya o no consentido el aborto, en una situación de peligro de muerte o de sufrir alguna lesión grave, es decir, en virtud del artículo 17 inc. 2° CP (5), este elemento agrava el tipo base independientemente de si el autor o el partícipe actuó con dolo o culpa (independientemente si quiso –dolo- o no –culpa- causar la muerte o producir una lesión grave a la mujer).

De esta manera, el tipo agravado podría ser aplicado principalmente al personal médico que practica el aborto, que en muchas ocasiones lo realizan en condiciones riesgosas para la vida y la salud de las mujeres.

Tipo atenuado sólo para la mujer

La pena privativa para la mujer (ya sea actuando sola o facilitando la intervención de un tercero) es de hasta dos años y no se castiga la tentativa, si el hecho no se consuma (no se produce la muerte del feto), la mujer queda impune.
Además el artículo establece un criterio muy interesante para la medición de la pena a la mujer al establecer que “en la medición de la pena se considerará, especialmente, si el hecho haya sido motivado por la falta del apoyo garantizado al niño en la Constitución”. Esto significa que debe tenerse en cuenta, por ejemplo, si la mujer era pobre, si no tenía medios adecuados para llevar adelante un embarazo, si estaba sola, si no tenía apoyo, si tenía más hijos/as de las/os que podía mantener y otros factores.

Causa de justificación

Por último, el inciso 4° establece como causal de justificación el “producir indirectamente la muerte de un feto, si esto, según los conocimientos y las experiencias del arte médico, fuera necesario para proteger de un peligro serio la vida de la madre”. Esta causa de justificación reemplaza al anterior artículo 109 que establecía: “no obra antijurídicamente el que causara indirectamente la muerte del feto mediante actos propios del parto si ello, según los conocimientos y las experiencias del arte médico, fuera necesario e inevitable para desviar un peligro serio para la vida o la salud de la madre”

Lo que se justifica es producir indirectamente la muerte del feto, es decir, cuando la muerte del feto es una consecuencia no buscada pero inevitable de un tratamiento médico que protegiera de un peligro serio la vida de la mujer. Por ejemplo, si para salvar la vida de una mujer se necesitara algún tratamiento médico y este tratamiento médico produjera inevitablemente la muerte del feto, esto no sería punible.

La anterior causa de justificación exigía que la muerte indirecta fuera “mediante actos propios del parto” y se debía probar que era “necesario e inevitable” para desviar el peligro serio para la vida o la salud de la mujer, standard más difícil de probar que el requisito de (solo) “necesario” que exige el nuevo tipo.

Lastimosamente existen casi nulos casos en que se alegue esta causal y en experiencias de otros países para ampararse en estas causales de justificación muchas veces los médicos exigen una autorización judicial que en realidad no es requisito, ya que la causa de justificación tiene validez per se, si la causa no exige la autorización judicial.

Funciones de la penalización del aborto

Finalmente, y siguiendo a Robert Merton (6), quien distinguía en las normas funciones manifiestas, que son aquellas que la norma declara qué protege y funciones latentes, aquellas que verdaderamente alcanza, vemos que la penalización del aborto declara que protegerá el bien jurídico vida. Pero en la práctica protege intereses de sectores fundamentalistas, conservadores, y no la vida (como manifiesta), ya que la penalización en muchos casos se traduce en muerte de mujeres por realizarse en condiciones inseguras, al tiempo que cumple un papel importante de control del cuerpo, sexualidad y reproducción de las mujeres.

Entonces no podemos evitar (volver) a preguntarnos ¿por qué el aborto sigue penalizado?

 


 

1) El tipo base es el tipo legal que describe el modelo de conducta sin considerar posibles modificaciones por agravantes o atenuantes, según lo define el artículo 14, inciso 1° numeral 3 del Código Penal (CP)
2) El hecho punible de aborto es un delito dado que el marco penal de su tipo base no excede los cinco años de pena privativa de libertad, según lo dispone el artículo 3 inciso 2° del CP. Cuando el marco penal excede los cinco años el hecho punible se denomina crimen. Esta clasificación es importante porque tiene efectos prácticos.
3) La tentativa en los delitos sólo es punible cuando la ley lo establezca expresamente, como es este caso.
4) “Cuando la ley no sancionara expresamente la conducta culposa, será punible sólo la conducta dolosa” (Art. 17 inc. 1° CP)
5) “Cuando la ley prevé una pena mayor para los hechos punibles con resultados adicionales, ella se aplicará al autor o partícipe cuando su conducta haya sido dolosa o culposa”. (Art. 17 inc. 2° CP)
6) Sociólogo estadounidense y uno de los referentes importantes de la escuela estructural-funcionalista.

 


Fuente: Penalización del Aborto: El nuevo tipo penal a partir de la modificación del año 2008